Mijn voorspelling voor de Supreme Court-zaak over transatletiek is een uitspraak van 6-1-2, met Kagan die een concurring opinion schrijft. Kagan is verreweg de slimste van de drie liberale rechters. Ze is slim genoeg om te weten dat Hartnett's "as-applied" argument betekent dat intermediaire toetsing ten dode is opgeschreven. Ze is slim genoeg om te weten dat de veiligheid, privacy en kansen van meisjes in de sport ernstig in het gedrang komen door een uitspraak die de staatswetten over geslachtsgebonden sport niet handhaaft. Ze leest de Washington Post, wiens redactieraad zich krachtig uitsprak voor geslachtsgebonden sport. En ze weet dat de publieke opinie, ook onder Democratische kiezers, geslachtsgebonden sport ondersteunt. Ik verwacht niet dat ze zich bij de meerderheid voegt - vooral niet als Roberts Alito of Thomas de meerderheidsoordeel toewijst - maar ik kan me niet voorstellen dat ze zich aansluit bij een dissent van Sotomayor of Jackson. Net als rechter Lewis Powell, die in de Bakke-zaak (1978) probeerde een middenweg te vinden over de grondwettelijkheid van raciale quota bij toelatingen door te zeggen dat universiteiten "diversiteit" in overweging kunnen nemen, kan Kagan proberen een middenweg te vinden tussen de meerderheid en de dissidenten. Hoe dat eruit zal zien, is ieders gok. Gorsuch zal zich bij de meerderheid aansluiten. Zijn Bostock-beslissing was, naar mijn mening, een beginnersfout. Hij was relatief nieuw aan het Hof en waarschijnlijk nerveus over het enige intellectuele tribunaal dat ertoe doet voor SC-rechters: elite rechtenprofessoren. Hij dacht waarschijnlijk - naïef - dat hij de Bostock-uitspraak kon beperken tot werkgelegenheid; hij deed zijn best om te zeggen dat de uitspraak niet van toepassing is op andere gebieden zoals sport en toiletten. Maar hij heeft sindsdien ontdekt dat sociaal beleid niet gefragmenteerd kan worden door juridische redenering. Ik denk dat het een schok voor hem was om te ontdekken dat enkele weken later het 4e circuit deed (in de GG v. Gloucester-zaak) wat hij zei dat rechtbanken niet moesten doen, en de Biden-administratie, gesterkt door de Gloucester-uitspraak, citeerde het en Bostock in zijn genderidentiteitsbeleid. Einde van de rang punditry.